摘要：但不可否认也存在着一些不平衡，主要表现如下： 1、法律规范制定与法治精神培育之间存在不平衡。 ...
在传统日常诊疗中，医患关系通常被定位为一种主动—被动型，即医生处于主动的支配地位，患者处于被动地位。
{12}公众的接受性不只是但主要是出自事实上的说服力而产生的。{19}Religious Freedom Restoration Act。
对此出现在联邦行政法院的判例中的一个直观的例子：1993年8月25日法院在两个判决中判定，出于宗教的理由在一定的组织条件下，穆斯林女学生可以要求免除男女共同的学校体育课。这个是以由宪法所规定的规则在它的保护范围和规范性的限制上要同样地被适当的具体化为前提条件的。如同进攻性的主观主义（offensiver Subjektivismus）在德国社会中正处于传播的过程中一样，它现在也在基本权利的教义学上被合理化，从趋势上来说这样的评价是合适的。{58}Zippelius, Art.4（o. Anm.9），Rdnr.104。在这样的上下文里，在涣散的事实构成的开放性和不自由的规范性限制的两难间找到中间道路肯定很困难。
Heckel, Religionsfreiheit （o. Anm.5），S.755 ff.（不同的在 S.855 Anm.376）。收集到的东西被卖给了批发商。但是，强调认识与真理的条件性不等于走向任何一种形式的相对主义。
[8]值得注意的是，正如罗尔斯所指出的，正当性与正义是两种不同的评价方式。再次，将这种正当性标准贯穿于人们的社会行动和法律正当性论证中，成为解构、批判、反思和重构各部门法体系的普遍动力。语境论是一种自上世纪90年代以来越来越多地受到哲学尤其是科技哲学重视的新的认识论和方法论。第二，语境论的分析模式。
从这个意义上讲，法律正当性问题根本而言就是为法律寻找真正得以在社会生活中安身立命即法的有效性的理由，一种广泛的社会适用性或社会有效性的理由，包括形式或系统化的有效性、实效和价值论上的有效性或可接受性，它侧重的是法律实践状况。由此，正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴，不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。
显然，这种合法性是法律实证主义的典型逻辑。这就意味着，部门法哲学研究根本而言应当立足于中国当下生活世界，直面中国法律的问题甚至矛盾冲突，以改善现实生活法律秩序为己任。德国法哲学家考夫曼对法哲学的论述有着经典的意义。一、部门法哲学的兴起 部门法哲学的兴起有其学理、现实等方面的深层原因，这种部门法哲学研究绝不能等同于多年来对部门法所作的系统化、理论化的研究即部门法理论研究。
但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下产生的。一切科学结论都是现实的社会、文化、历史等多元语境的产物，没有绝对的、客观的科学认识和科学真理。用通行的学术语言来说，就是学理应当服务于实践，理论服务于操作，不能两者脱节，更不能本末倒置。对于部门法哲学来说，最合乎理性的法哲学观念是这样的：它能够最好地适合我们在反思中所深思熟虑的所有信念，并把它们组织成为一种连贯的观点。
法若是恶法，那么合法律性存在，正当性不存在。然而，正如韦伯所指出的，通过这种理性化的形式主义法律运动，人们追求对外部环境的控制，从而增进自身的自由，但与此同时也导致了的整个社会官僚化、等级化、程式化、体制化，最终出现的情形则是：生活格式化，人们生活在理性铁笼、理性化的非理性或哈贝马斯语境下的生活世界的殖民化之中：主体性不可避免地丧失了，产生了法律本来的意义和价值维度的极大精神缺位，整个社会实在似乎蜕化成为一种物化的、脱离规范性联系的组织实在，它们对文化、社会与个人漠不关心。
另一方面追问、批判、反思各部门法的本质及其与其它人文社会学科的关系，推动各部门法的本源性理解和良性互动，确保各部门法的发展符合社会实践规律。无论是诉诸部门法哲学的缘起、界定，它的基本主题、使命还是其分析立场及表征路径等都可窥见一斑：一方面，对这些问题的合理解答既能满足学界同仁尤其是部门法学者对部门法哲学的基本期望和热望：期望部门法哲学有个合理的自身划界，同时热望部门法哲学能告诉、指导部门法学研究为何如此，应该如何进行。
何为正当性这个问题相应地也从来没有普适的永恒不变的标准答案，只能是个情境性答案。二、部门法哲学的研究主题及其使命 由此看来，部门法哲学研究得以异军突起并呈现出蔚为大观之势，尽管有点时势造英雄的味道，主要还是由于既往法学研究的没落乃至穷途末路，需要另辟蹊径才能有效地解决理论和实践问题。显然，这里的现实主义不仅仅是一个时空问题，而且还是一个思想内容的问题、一种批评方法论的问题，融入了对特定时空下人类生存的意义追问与对人类处境的无限关怀，具有浓厚的审美化追求。一切科学认识都有其条件性与过程性，科学真理都有其动态性与开放性。与部门法哲学的实践理念相呼应，部门法哲学的分析模式也相应地表现为语境论模式。在这种情况下，我们必须对现代法律做出哲学思考，或确证或反思或批判其哲学前提，深层追问其理论基础，包括其正当性、合法性，[3]超越既有的理论前提，以确保理论基础的与时俱进并在此基础上提出和确立新的关于法律的理论。
[14]拉兹的原话是：我们通常把行动理由看成是一个人在某些条件可获得之时而实施一个行动的理由。注释: [1]J·Habermas, The Theory of Communicative Action（Vol. 2）：Lifeworld and System： A Critique of Functionalist Reason,trans·T·McCarthy, Boston: Beacon Press，1984, p.308. [2][美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第36页。
不必也不应当相信人类社会的法律问题，有什么放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。这也决定了部门法哲学的基本话题和主题应当是合法（律）性（Legality）与正当性（Legitimacy）的基本分野及其分野意义的确证—关于法律以及法律赖以为凭的正当性、合理性的终极追问，有效规制社会生活的性质与意义：定纷止争、冲突解决并融入了人的全部情感、希求与期待。
[11]参见本刊记者：《语境论的科学哲学研究纲领—访郭贵春教授与成素梅教授》，载《哲学动态》2008年第5期。参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期。
[2]也正因如此，自韦伯以来，包括其同时代的涂尔干、尼采、弗洛伊德、维特根斯坦等在内，各种现代或后现代法学思潮一直警惕这种理性化梦魇，并一直在寻找挣脱这种理性铁笼的出路：反思并重构理性主义。[1]其后果是—就像伯尔曼所描述的那样，法律的明显发展—通过对过去重新解释的发展，不管这种过去是由先例还是法典编纂所确立的—仅仅是一种意识形态。为此，部门法学必须改变既有的形而上建构的概念法学、教义法学研究状态，即强调理论研究、大量输入西方甚至复活解放前旧法治的术语和法条解释技术，代之以法律现实要务的解决为根本、发掘回应现实生活中的具体法律问题的直面当代中国的法学。两项问题合起来成为法哲学的任务。
其次是发现为人所普遍接受的某种正当性论证中具有普遍意义的公共前提，形成普适的最低限度的正当性标准。 内容提要: 作为侧重解构、批判和反思现代部门法学的理论产物，部门法哲学的使命就在于驯化法律，为人类的法律生活找回栖居的意义和秩序。
它要诀别既往部门法学的两耳不闻窗外事的注释法学研究理路，反思、批判传统部门法学研究的视野和领域，在新的世界观和方法论指引下，重构部门法学体系。还是哈贝马斯的形式法范式、福利法范式与程序主义法范式以及各种民主实质法治理论，都对部门法哲学的兴起和发展起着至关重要的启发作用。
由此，运用这一分析策略至少包含了如下几个步骤：首先是发现具体情境的构成要素，即现实条件，包括政治、经济、文化等一切社会生活的条件，确保部门法问题的界定、限定及其深度发掘的尺度和问题域的清晰明白。反思平衡既表达了一种思考过程，又提供了一种标准。
出处:《法学评论》2011年第6期 进入专题： 驯化法律 部门法哲学 。而科学技术一般说来只关心手段，它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。西蒙斯指出：一个被强迫答应的诺言不具有约束力是因为它们不是在恰当的意义上自愿地给出，[7]它必然面临着正当性的压力：形式合理性不是正当性的充足根据，合法律的信念不必然就能被正当化，因为法律本身也存在正当性与非正当性之别。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。
[11] 在我国法学领域，苏力先生是介绍和使用语境论分析模式进行法学研究的先行者。[9]由此也导致正当性的基础在历史上经历了复杂的变化过程，从古代立基于宇宙观、宗教和各种本体论等决断论的实质主义真理观的正当性，到近代以卢梭为代表的公意论、契约论的正当性，再到马克斯·韦伯的法理型统治的正当性，再到批判法理合法性的正当性而形成的基于历史唯物主义的正当性，再到今天的哈贝马斯的交往行动论的正当性，无一不是对此进行的尝试性回答，限于本文讨论的主题范围，在此不予赘述。
转引自朱振：《法律权威与行动理由》，载《法制与社会发展》2008年第6期。所谓反思平衡就是把各种判断、原则、要素进行反复比较，当它们之间有冲突的时候，我们就对它们作一些限制、修改，最终实现所有判断、原则和要素之间的融贯。
[13]李志江：《作为伦理学方法的反思平衡：意义与局限》，载《科学·经济·社会》2006年第4期。[9][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第14页。
